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合同谈判经验谈|哲鼎律师

一、要深刻理解市场地位决定合同地位

读法律的人都知道,合同是平等主体之间的协议,但这种法律地位的平等,与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。实力决定一切,市场地位也必然决定合同地位。

作为律师,我们会代理各种类型的客户。有的客户市场地位非常强势,别人都有求于他;也有的客户市场地位非常弱,处处签订“城下之盟”。像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构,连房地产商这类土豪都得有求于他们,人家的合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同,相对方几乎没有讨价还价的空间。

房地产商在垄断机构面前处于弱势,但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年市场行情好的时候,消费者基本都是都在抢房子,基本没有讨价的余地。当然,现在市场有些疲软了,双方的合同地位也就发生了一些变化,消费者提出一些合理要求,开发商还是可以同意修改合同的。

在面对不同类型的客户时,律师所要考虑的事情就会有些差别。如果客户处于市场强势,那么就尽可能要用好这种市场强势,把合同条款设定的更加严密,以减少可能的风险。并且,合同地位也会发生翻转,比较典型的就是建筑市场。在工程合同签署之前,建设单位(甲方)就是爷,承包方基本是孙子,但合同签订以后,情况就会变化咯。建设单位在签约前约定严密的合同条款,对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。当然,所有的约定也必须要合理,要考虑到条款最终实际可履行性。那种利用合同优势约定畸高违约金的做法,对客户并非都是有利的(虽然有些客户很喜欢这样)。

如果客户处于市场弱势时,除了尽可能为客户争取公平条件外,律师还是要明白,很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时,分析其中的各项风险并使客户明了,应该就是律师最重要的工作。

我们注意到一个现象,客户市场地位太强或太弱,律师的作用都不会被客户所看重,因为在这情况下,真正的博弈往往是在合同条款之外。但如果合同双方市场地位相当,合同条款的谈判往往是重要的博弈环节,律师的作用也容易在此时体现出来。因为知道律师服务的价值,这也是客户愿意付费的时刻。面对这种情况,律师应该把自己的看家本领拿出来。

二、要牢记客户聘请律师之目的,是为了在风险可控的情况下把生意做成,而不是请律师来让自己做不成生意的

这是从我开始执业的时候,我的师傅就给我传输的理念。

可以说,做任何正常生意都是存在风险的,这点客户自己比任何人都清楚。客户之所以聘请律师或法务人员,目的就是希望专业人员帮助把控风险,提出预防方案,最终目的是要为了把生意做成。如果生意做不成,大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。但我们很多同行,尤其是年轻的律师,往往不能清楚地明白自己的使命,不会从全局来考虑问题,还以为客户请你来都是来提意见的,“这样做不行,那样做也不行”。很多企业内部的法务人员这个毛病往往更明显,给其他部门的感觉就是只会挑毛病,而不是去帮忙解决问题。业务部门辛苦弄来的业务,被法务轻轻一句“不行”给否了,人家不齁才怪。也是这方面的原因,大多数企业法务部门与业务部门的关系都不会很好,相互看不顺眼。

两年前,我们的客户要将一个房地产项目转让给他人,买卖双方谈了很多轮,基本谈妥了,但没想到却因为一个定金条款耽误了将近半个月,甚至谈崩掉。这个定金条款其实很简单,大意是“若买方违约拒绝受让的,则定金被没收;若卖方(也即我们客户)违约不转让项目的,则卖方应双倍返还定金”。这本是最常见的违约条款,结果我们客户的法务经理竟然死活不同意。他的理由是老板在以前的项目说过“定金条款有风险”,所有不同意写入卖方违约的内容。表面上看,这个条款看起来双方都是有风险的,但他忘了,公司董事会已经通过决议,明确要尽快完成项目转让,实际上对卖方而言并没有风险。再说了,如果卖方都不能做出这样的承诺,人家买方能不怀疑你的动机么。

三、合同初稿起草权很重要

在一些大的项目中,所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。但不少客户对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的,认为反正只是初稿,我还有机会修改,就让对方去起草吧。如果客户这么想,不少律师或法务人员为了偷懒,也就顺水推舟,放弃了合同初稿起草权。其实,这种想法对于大项目而言是不利的。

起草合同第一稿的确是会累一些,但也要知道,合同架构是合同草拟方思路的体现,草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构,并给对手挖坑、埋地雷。从我的经验来看,很多初稿出来之后,审查方想要全部修改往往是挺难的(你毕竟不能把人家全部推翻)。合同初稿由自己草拟,还有一个优点是,可以避免遇上对手那些不顺手的思路,而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。

当然,也有时候,双方律师都会各自起草初稿,然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础。这既是考验律师起草合同本领的时候,也是律师露脸的机会,一定要抓住。

四、合同谈判要有搭档,不要孤军作战

合同谈判,其实也是双方博弈的最后时刻,可能会用上各种手段,威逼利诱,打感情牌,经常还要有人唱白脸,有人唱红脸,虚虚实实相互配合。一个团队参加谈判,一个人谈的过程中有遗漏,其他人可以补充,如果有说错,其他人也可以纠正过来。如果一方谈判代表只有一人,有的时候缺乏转圜的余地。

比如,在上面说到的那个房地产转让项目之中,双方谈判代表因为情绪问题,在会议室吵了起来,吵到激烈的时候,双方都大拍桌子。如果双方各自都只有1人参加谈判,这样的会谈就完全进行不下去了,最终可能就会over。但由于双方都有几名人员参加,在这种时候“劝和派”就发挥作用了,最终把双方重新拉回谈判桌,最终成交。

五、双方有决定权的人物是否到场,往往是合同能否顺利达成的重要风向标

参加合同谈判的人都知道,合同谈判往往涉及很多利益的博弈,在对方条件满足自己目标之前,一般都不会轻易表态。在这种情况下,没有决定权的人捣捣浆糊、打哈哈还是很容易的,但如果参加谈判的人是一方的老板,老板此时表态与否都有点难。所以,很多时候,一方觉得对方价码还未到位的,所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人,因为不管谈得怎样,这一方都有转圜的余地,想继续很容易,想不继续也容易,一句“我们老板不同意”就可以搞定。

所以,在面对不同情况的时候,要注意安排不同人员参加谈判,如果你希望谈判尽快成功的话,就尽可能让双方有决定权的人都参加,如果你不想立即谈成的话,就让己方有决定权的人暂不到场。

说句题外话,很多人不知是否是美国律政剧看多了,经常丢出一句,让双方律师去谈。这是完全不顾中国国情的扯谈。在目前的社会现状下,授权又不清晰,坐在不同位置之上的两个律师怎么能达成一致呢?

六、合同谈判有时是一个体力活

在执业过程中,我发现一个现象,很多大的项目合同,往往都不是早上开始谈的,而是从下午开始谈的,更有好多次是从晚上开始谈的。(八卦一下,之所以存在这种现象,可能跟很多老板夜生活丰富有关,下午和晚上是他们精力旺盛的时刻。)

刚开始谈合同的时候,通常都会为一些小问题纠缠很久,有的时候甚至是干耗着。我原来也不明白为什么要这样,后来总结出点门道:随着时间的推移,总有人开始犯困了(尤其是晚上谈的),或者肚子饿了。人一旦犯困或肚子饿,对事情就不会那么坚持与执着。所以,很多时候,几个小问题花了几个小时,而很多大问题可能就在最后半小时之内敲定。所以遇到这种状况,作为参加谈判的律师,就要提前做好准备(吃饱睡足),熬到最后就是胜利。哦,客户谈完还不是胜利,因为客户们通常都会说一句,**律师,我们happy去了,你继续辛苦一下,把合同文本准备好,我们明天上午10点签约。

​                                                                感谢原文作者方向东律师的支持

2015/3/10
 
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